A “exceção de fraude” e o princípio da independência do crédito documentar
A medida em que os riscos de incumprimento do vendedor são atenuados depende muito dos documentos exigidos pelo crédito documentar, os quais são emitidos por instruções do comprador – em outras palavras, da seleção correta dos documentos em conformidade com os restantes termos do contrato de compra e venda (acima de tudo, os termos de entrega) e da sua descrição correta e precisa. O conhecimento e a experiência do comprador e/ou dos prestadores dos seus serviços (o banco emissor) são cruciais. Qualquer litígio relativo à entrega de mercadorias ou a qualquer outro termo ou condição do contrato de compra e venda, etc., deve ser decidido separadamente da operação do crédito documentar.
Embora o princípio da independência seja aceite em todo o mundo, ocasionalmente os tribunais decidem que os bancos emissores estão impedidos de efetuar o pagamento ao abrigo de créditos documentares com base numa alegada falha contratual do vendedor no cumprimento das suas obrigações ao abrigo do contrato. Isto acontece apesar do facto de a essência do crédito documentar ser que, se o vendedor/beneficiário cumprir as condições do crédito documentar (apresentar documentos conformes), então deve ser pago independentemente de qualquer possível litígio relativo à entrega das mercadorias ao comprador (requerente). Esta foi a escolha feita pelas partes contratantes quando celebraram o contrato de compra e venda e selecionaram o crédito documentar como instrumento de pagamento. Portanto, na minha opinião, estes acórdãos estão claramente incorretos.
Exceção de fraude
No entanto, existe uma exceção bem estabelecida ao princípio da independência, a chamada “exceção de fraude”. Mesmo aqui, a menos que fique claro dos próprios documentos que estes são fraudulentos, os bancos relutam em ser a parte que decide que ocorreu fraude.
Em geral, não deverá haver problema com a intervenção dos tribunais em compromissos bancários independentes, como os que envolvem créditos documentares, neste caso excecional. Nenhum banco quer ser obrigado a pagar conscientemente a um fraudador. Seria absurdo se o banco emissor ou o banco confirmador fossem obrigados a efetuar o pagamento do seu compromisso de pagamento diferido no vencimento a um fraudador simplesmente porque o crédito documentar é legalmente independente do contrato de compra e venda.
Mas, se os tribunais devem aplicar a exceção de fraude, isso deve ser sob condições muito estritas.
– A fraude deve estar comprovada. Deve ser “fraude manifesta”, como a apresentação fraudulenta de documentos para mercadoria inexistente, ou, de forma semelhante, “fraude manifesta comprovada”.
– A injunção só pode ser utilizada para impedir o pagamento ao beneficiário no caso de a fraude relativa à apresentação de documentos ter ocorrido.
Há uma diferença entre “fraude manifesta”, por um lado, e uma “alegação de fraude” ou um “litígio comercial”, por outro. Espera-se que os tribunais traçem uma linha entre estas diferentes situações. Uma maior convergência das leis e da sua interpretação relativamente ao que constitui fraude no contexto dos compromissos bancários independentes seria muito bem-vinda. Em qualquer caso, uma injunção só deve ser concedida em casos muito excecionais de fraude para impedir o pagamento ao beneficiário.
A última frase do parágrafo anterior sublinha o facto de que, mesmo que o banco emissor não seja obrigado a pagar o beneficiário (devido à fraude), deve reembolsar o banco nomeado que já pagou o referido beneficiário.
Negociação
Quando o crédito documentar está disponível por negociação, as UCP 600 dizem: ” … um banco emissor compromete-se a reembolsar um banco nomeado que tenha honrado ou negociado uma apresentação conforme e encaminhado os documentos ao banco emissor.“
Se o prazo for à vista, então é bastante simples; o reembolso será fornecido pelo banco emissor quando este aceitar os documentos. Neste caso, a negociação poderá ser efetivamente fornecida pelo banco nomeado apenas mediante o adiantamento dos fundos ao beneficiário contra a letra/documentos. Se a fraude for conhecida apenas depois de a negociação – adiantamento dos fundos ao beneficiário – ter ocorrido, então, na minha opinião, não há margem para a exceção de fraude, pois resta apenas a obrigação de reembolso do banco emissor para com o banco negociador nomeado.
No entanto, a situação pode ser menos clara se o prazo (da letra e/ou dos documentos) for diferido. Então, de acordo com a definição do termo “Negociação” no artigo 2 das UCP 600, o banco nomeado pode “adiantar fundos” ou “concordar em adiantar fundos ao beneficiário no dia bancário em que o reembolso é devido ao banco nomeado ou antes dele.”
Se o banco nomeado negocia mediante o adiantamento de fundos, ou seja, paga o beneficiário contra a letra/documentos apresentados, então deve ser reembolsado pelo banco emissor quando o reembolso for devido, ou seja, na data de vencimento do prazo diferido. Novamente, não vejo qualquer papel para a exceção de fraude depois de os fundos terem sido adiantados. Se a negociação for feita por “concordar em adiantar fundos no dia bancário em que o reembolso é devido ao banco nomeado ou antes dele“, isto poderá ser uma situação diferente. Se o beneficiário for pago quando o vencimento do acordo de adiantamento de fundos pelo banco negociador nomeado é devido, e se isto for antes de a fraude ser estabelecida, o banco emissor deve reembolsar o banco nomeado no vencimento do prazo diferido. Por outro lado, se a fraude for estabelecida antes do vencimento do acordo de adiantamento de fundos, ou seja, antes de o beneficiário ser pago, então a ideia de que o banco nomeado deve em qualquer caso pagar o beneficiário – o fraudador – e que o banco emissor deve reembolsar esse banco nomeado porque a negociação já ocorreu, pareceria ser injusta.
A outra dificuldade com a negociação poderia ocorrer se a negociação for concluída depois de os documentos apresentados serem enviados ao banco emissor. Esta negociação está de acordo com as UCP 600? Parece que a definição do termo “Negociação” sugere que deve ser feita (seja no caso de um adiantamento de fundos ou de um acordo para adiantar fundos) contra a letra e/ou documentos. De facto, o uso da palavra “compra” na definição sugere que a negociação deve ser feita desta forma.
O requerente e a fraude
O comprador é responsável pela sua conduta. Ele escolheu a sua parte contratual e deve conhecer essa parte antes de concordar em assinar um contrato com ela. Se a parte for desconhecida para o comprador, as respetivas medidas a serem tomadas pelo referido comprador e os detalhes do contrato devem refletir isso. Além disso, se o uso de um crédito documentar for acordado, as condições do crédito devem ser muito bem pensadas. Por exemplo, um certificado de qualidade pré-embarque emitido por uma empresa de inspeção independente com um requisito claro quanto ao seu conteúdo poderia ser exigido para minimizar o risco de fraude. Dito isto, muitos compradores são negligentes e imprudentes em relação à seleção dos seus parceiros de negócios e à negociação dos termos do contrato. Se o fraudador/beneficiário já tiver sido pago, então a minha opinião é que é o comprador que deve sofrer a perda, não os bancos que agiram de boa fé de acordo com o mandato que lhes foi dado pelas UCP 600.
No entanto, também é verdade que em muitos casos de fraude bem conhecidos o requerente não era uma parte inocente, mas sim um fraudador ele próprio. O banco pode tornar-se vítima de uma fraude cometida pelo requerente como resultado da segurança que tomou em relação ao crédito documentar. Claro, este tipo de fraude não impediria o banco emissor de pagar por documentos conformes apresentados ao abrigo do crédito documentar, a menos que o beneficiário também fosse parte da fraude (e a menos que já não tivesse sido pago, como discutido acima).
Pavel Andrle é consultor e formador internacional de financiamento do comércio externo para a eBSI ExportAcademy e Secretário da Comissão Bancária da ICC República Checa. O seu e-mail é pa@cmail.cz
0 comentários