L'"excepció de frau" i el principi d'independència de L/C
Fins a quin punt es mitiguen els riscos de rendiment del venedor depèn en gran mesura dels documents exigits per la crèdit documentari que s'emeten segons les instruccions del comprador, és a dir, de la selecció correcta dels documents d'acord amb altres termes del contracte de venda (sobretot, les condicions de lliurament) i la seva descripció correcta i precisa. El coneixement i l'experiència del comprador i/o els serveis dels quals utilitza (el banc emissor) són fonamentals. Qualsevol controvèrsia sobre el lliurament de mercaderies o qualsevol altre terme o condició del contracte de venda, etc., s'ha de resoldre per separat de la transacció de L/C.
Tot i que el principi d'independència s'accepta a tot el món, ocasionalment els tribunals decideixen que els bancs emissors no poden fer pagaments en virtut de L/C en base a un suposat incompliment contractual del venedor per complir les seves obligacions en virtut del contracte. Això succeeix malgrat que l'essència de la crèdit documentari és que si el venedor/beneficiari compleix les condicions de la L/C (presenta documents conformes), s'ha de pagar independentment de qualsevol possible disputa sobre el lliurament de la mercaderia al comprador (sol·licitant). Aquesta és l'elecció que van fer les parts contractants quan van concloure el contracte de compravenda i van seleccionar crèdit documentari com a instrument de pagament. Per tant, al meu entendre, aquests judicis són clarament incorrectes.
Excepció de frau
Tanmateix, hi ha una excepció ben establerta al principi d'independència, l'anomenada "excepció del frau". Fins i tot aquí, tret que els mateixos documents quedin clar que són fraudulents, els bancs es resisteixen a ser la part que decideixi que s'ha produït un frau.
En general, no hauria d'haver cap problema amb la intervenció dels tribunals en empreses bancàries independents, com les que involucren L/C, en aquest cas excepcional. Cap banc vol estar obligat a pagar conscientment a un estafador. Seria absurd que el banc emissor o el banc confirmador estiguessin obligats a pagar el seu compromís de pagament diferit al venciment a un estafador simplement perquè la L/C és legalment independent del contracte de venda.
Però si els tribunals han d'utilitzar l'excepció de frau, hauria de ser en condicions molt estrictes.
– S'ha d'establir el frau. Ha de ser “frau total”, com la presentació fraudulenta de documents per a càrrega inexistent, o, de manera similar, “frau manifest demostrat”.
– La mesura cautelar només es pot emprar per tal d'impedir un pagament al beneficiari en cas que s'hagi produït el frau en relació amb la presentació de documents.
Hi ha una diferència entre "frau manifest" d'una banda i un "prestat frau" o una "disputa comercial" de l'altra. S'espera que els tribunals marquen una línia entre aquestes diferents situacions. Seria molt benvinguda una nova convergència de lleis i la seva interpretació en relació amb el que constitueix un frau en el context de les empreses bancàries independents. En qualsevol cas, només s'ha d'atorgar una mesura cautelar en casos molt excepcionals de frau per impedir el pagament al beneficiari.
UCP 600 i frau
Es diu que UCP 600 no tracta el frau, que el problema del frau s'ha de resoldre d'acord amb la llei aplicable. Si bé és cert que UCP 600 no esmenta el frau directament, la meva creença és que l'essència de UCP 600 és protegir els bancs que s'adhereixen a la UCP en casos de frau. Considereu l'article 34, que disposa:Un banc no assumeix cap responsabilitat ni responsabilitat per la forma, la suficiència, l'exactitud, la veracitat, la falsificació o l'efecte legal de qualsevol document, ni per les condicions generals o particulars estipulades en un document o que s'hi superposen... “. Un altre subarticle, 12 (b), atorga a un banc designat que va acceptar un esborrany o va incórrer en un compromís de pagament ajornat autoritat per pagar per avançat o comprar un giro acceptat o un compromís de pagament ajornat incorregut per aquest banc designat.
D'acord amb l'anterior, el subarticle 7 (c) defineix l'obligació de reemborsament del banc emissor envers el banc designat: “... un banc emissor es compromet a reemborsar un banc designat que hagi respectat o negociat una presentació que compleixi i hagi enviat els documents al banc emissor. El reemborsament de l'import d'una presentació conforme en virtut d'un crèdit disponible per acceptació o pagament ajornat s'ha de pagar al venciment, tant si el banc designat l'ha prepagat com si l'ha comprat abans del venciment. El compromís d'un banc emissor de reemborsar un banc designat és independent del compromís del banc emissor amb el beneficiari.“
L'última frase del paràgraf anterior subratlla el fet que, encara que el banc emissor no estigués obligat a pagar al beneficiari (a causa del frau), ha de reemborsar al banc designat que ja ha pagat aquest beneficiari.
Negociació
Quan la L/C està disponible per negociació, UCP 600 diu: ”... un banc emissor es compromet a reemborsar un banc designat que hagi respectat o negociat una presentació conforme i hagi enviat els documents al banc emissor.“
Si el tenor és la vista, llavors és bastant senzill; el reemborsament l'efectuarà l'entitat emissora en el moment de la recepció dels documents. En aquest cas, la negociació podria ser efectivament proporcionada pel banc designat només avançant els fons al beneficiari contra l'esborrany/documents. Si el frau només es coneix després de la negociació –avanç de fons al beneficiari–, aleshores, al meu entendre, no hi ha espai per a l'excepció de frau, ja que només queda l'obligació de reemborsament del banc emissor cap al banc negociador designat.
Tanmateix, la situació pot ser menys clara si el tenor (de l'esborrany i/o documents) és l'ús. Aleshores, segons la definició del terme "Negociació" a l'article 2 de UCP 600, el banc designat podria "avançar fons" o "accepta avançar fons al beneficiari abans del dia bancari en què s'ha de reemborsar al banc designat“.
Si el banc designat negocia avançant fons, és a dir, paga al beneficiari amb l'esborrany/documents presentats, el banc emissor el reemborsarà quan el reemborsament hagi de ser vençut, és a dir, a la data de venciment del període d'ús. Una vegada més, no veig cap paper per a l'excepció del frau després que s'hagin avançat els fons. Si la negociació es fa per "acceptar avançar fons abans del dia bancari en què s'ha de reemborsar al banc designat", aquesta podria ser una situació diferent. Si es paga al beneficiari quan es venci el venciment de l'acord d'avançament de fons per part del banc negociador designat, i si això és abans que s'estableixi el frau, el banc emissor haurà de reemborsar al banc designat al venciment del període d'ús. Si, en canvi, el frau s'estableix abans del venciment de l'acord d'avançament de fons, és a dir, abans del pagament del beneficiari, aleshores la idea que el banc designat ha de pagar en tot cas al beneficiari –el defraudador– i que el banc emissor ha de reemborsar aquest banc designat perquè la negociació ja ha tingut lloc. semblaria injust.
L'altra dificultat amb la negociació es podria produir si la negociació es completa després que els documents presentats s'enviïn al banc emissor. Aquesta negociació és segons UCP 600? Sembla que la definició del terme "Negociació" suggereix que s'ha de fer (ja sigui en el cas d'un avançament de fons o d'un acord per avançar fons) contra l'esborrany i/o els documents. De fet, l'ús de la paraula "compra" en la definició suggereix que la negociació s'ha de fer d'aquesta manera.
El sol·licitant i el frau
El comprador és responsable de la seva conducta. Ha escollit la seva part contractual i hauria de conèixer-la abans que accepti signar un contracte amb ella. Si la part és desconeguda pel comprador, les mesures respectives que ha d'adoptar aquest comprador i els detalls del contracte ho han de reflectir. A més, si s'acorda l'ús d'un crèdit documentari, les condicions del crèdit s'han de pensar molt bé. Per exemple, es pot demanar un certificat de qualitat previ a l'enviament emès per una empresa d'inspecció independent amb un requisit clar pel que fa al seu contingut per minimitzar el risc de frau. Dit això, molts compradors són negligents i imprudents pel que fa a la selecció dels seus socis comercials i a la negociació dels termes del contracte. Si el defraudador/beneficiari ja s'ha pagat, aleshores la meva opinió és que és el comprador qui ha de patir la pèrdua, no els bancs que van actuar de bona fe d'acord amb el mandat que els va donar UCP 600.
Tanmateix, també és cert que en molts casos de frau coneguts el sol·licitant no era una part innocent, sinó que en realitat era un estafador. El banc pot convertir-se en víctima d'un frau comès pel sol·licitant com a conseqüència de la seguretat que va prendre en relació amb la L/C. Per descomptat, aquest tipus de frau no impediria que el banc emissor pagués els documents conformes presentats sota la L/C tret que el beneficiari també fos part del frau (i tret que encara no s'hagués pagat, com s'ha comentat anteriorment).
Pavel Andrle és un consultor i formador internacional de finançament del comerç per a eBSI ExportacióAcadèmia i secretari de la Comissió Bancària de ICC República Txeca. El seu correu electrònic és pa@cmail.cz
0 comentaris