“Dolandırıcılık istisnası” ve akreditif bağımsızlığı ilkesi
Satıcının ifa risklerinin ne ölçüde azaltıldığı, büyük ölçüde alıcının talimatıyla açılan akreditifte talep edilen belgelerin doğru seçilmesine ve bunların doğru ve kesin bir şekilde tanımlanmasına bağlıdır. Alıcının bilgi ve tecrübesi ve/veya hizmetlerinden yararlandığı kişilerin (akreditifi açan banka) bilgisi ve tecrübesi büyük önem taşır. Mal teslimi veya satış sözleşmesinin diğer herhangi bir hükmü veya şartı hakkındaki her türlü uyuşmazlık, akreditif işleminden ayrı olarak karara bağlanmalıdır.
Akreditif bağımsızlığı ilkesi dünya çapında kabul edilse de mahkemeler bazen satıcının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi iddiasına dayanarak akreditifler kapsamındaki ödemeyi yapmaktan men edilip edilmeyeceğine karar vermektedir. Oysa akreditifin özü, satıcı/lehtar akreditif şartlarını yerine getirdiğinde (uygun belgeleri ibraz ettiğinde), alıcıya (başvurana) mal teslimine ilişkin olası her türlü uyuşmazlıktan bağımsız olarak ödeme alacağıdır. Bu, sözleşmeyi akdeden tarafların ödeme aracı olarak akreditifi seçerken yaptıkları tercihtir. Bu nedenle, benim görüşüme göre bu kararlar açıkça hatalıdır.
Dolandırıcılık istisnası
Bununla birlikte, akreditif bağımsızlığı ilkesinin iyi bilinen bir istisnası vardır: “dolandırıcılık istisnası”. Burada bile, belgelerin kendisinden dolandırıcılık olduğu açıkça anlaşılmadıkça bankalar dolandırıcılık yapıldığına karar vermekten kaçınmaktadır.
Genel olarak, mahkemelerin akreditifler gibi bağımsız banka taahhütlerine bu istisnai durumda müdahale etmesinde bir sakınca olmamalıdır. Hiçbir banka bilerek bir dolandırıcıya ödeme yapmak zorunda kalmak istemez. Akreditifin satış sözleşmesinden hukuken bağımsız olması nedeniyle akreditifi açan bankanın veya teyit eden bankanın vadeli ödeme taahhüdünü vade geldiğinde bir dolandırıcıya ödemek zorunda kalması saçma olurdu.
Ancak mahkemelerin dolandırıcılık istisnasını kullanması ancak çok sıkı koşullar altında olmalıdır.
– Dolandırıcılık kanıtlanmalıdır. Belgelerin var olmayan bir kargo için usulsüzce ibraz edilmesi gibi “açık dolandırıcılık” veya benzer şekilde “ispatlanmış açık dolandırıcılık” olmalıdır.
– Mahkeme kararı yalnızca belgelerin ibrazıyla ilgili dolandırıcılık durumunda lehtara yapılacak ödemeyi engellemek amacıyla uygulanabilir.
Bir yanda “açık dolandırıcılık”, diğer yanda ise “dolandırıcılık iddiası” veya “ticari uyuşmazlık” arasında bir fark vardır. Mahkemelerin bu farklı durumlar arasında bir çizgi çekmesi beklenir. Bağımsız banka taahhütleri bağlamında dolandırıcılık teşkil eden durumlarla ilgili olarak yasaların ve yorumlarının daha fazla uyumlu hale getirilmesi memnuniyet verici olacaktır. Her halükarda, lehtara yapılacak ödemeyi engellemek amacıyla mahkeme kararı yalnızca çok istisnai dolandırıcılık durumlarında verilmelidir.
UCP 600 ve dolandırıcılık
UCP 600’ün dolandırıcılıkla ilgilenmediği, dolandırıcılık meselesinin yürürlükteki hukuka göre çözümlenmesi gerektiği söylenir. UCP 600’ün dolandırıcılıktan doğrudan bahsetmediği doğru olsa da, benim görüşüm, UCP 600’ün özünün dolandırıcılık durumlarında UCP’ye bağlı kalan bankaları korumak olduğudur. “Bir banka, herhangi bir belgenin biçimi, yeterliliği, doğruluğu, orijinalliği, sahteliği veya hukuki etkisi ya da bir belgede veya onun üzerine eklenen genel veya özel koşullar hakkında hiçbir sorumluluk veya yükümlülük üstlenmez … ” hükmünü içeren 34. maddeyi düşünün. Bir diğer alt madde olan 12 (b), bir senedi kabul eden veya vadeli ödeme taahhüdü üstlenen atanan bankaya, atanan banka tarafından kabul edilen veya üstlendiği vadeli ödeme taahhüdü için ön ödeme yapma veya senedi satın alma yetkisi verir.
Yukarıdakiyle uyumlu olarak 7 (c) maddesi, akreditifi açan bankanın atanan bankaya karşı olan tazminat yükümlülüğünü şöyle tanımlar: “… akreditifi açan banka, uygun bir ibrazı kabul eden veya müzakere eden ve belgeleri akreditifi açan bankaya ileten atanan bankaya tazminat yapmayı taahhüt eder. Kabul yoluyla veya vadeli ödeme yoluyla kullanıma sunulan bir akreditif kapsamındaki uygun bir ibrazın tazminatı, atanan banka vade gelmeden önce ön ödeme yapmasa veya satın alma yapmasa dahi vade geldiğinde ödenir. Akreditifi açan bankanın atanan bankaya karşı tazminat yapma taahhüdü, akreditifi açan bankanın lehtara karşı olan taahhüdünden bağımsızdır.“
Önceki paragraftaki son cümle, akreditifi açan banka (dolandırıcılık nedeniyle) lehtara ödeme yapmak zorunda olmasa bile, söz konusu lehtara halihazırda ödeme yapmış olan atanan bankaya tazminat yapması gerektiği gerçeğini vurgulamaktadır.
Müzakere
Akreditif müzakere yoluyla kullanıma sunulduğunda UCP 600 şöyle der: ” … akreditifi açan banka, uygun bir ibrazı kabul eden veya müzakere eden ve belgeleri akreditifi açan bankaya ileten atanan bankaya tazminat yapmayı taahhüt eder.“
Vade görüldüğünde ödemeyse, durum oldukça basittir; tazminat, akreditifi açan banka belgeleri kabul ettiğinde sağlanacaktır. Bu durumda müzakere, atanan banka tarafından ancak senet/belgeler karşılığında lehtara fon sağlayarak fiilen gerçekleştirilebilir. Dolandırıcılık ancak müzakere (lehtara fon sağlanması) gerçekleştikten sonra öğrenilirse, benim görüşüme göre dolandırıcılık istisnasına yer yoktur; çünkü geriye yalnızca akreditifi açan bankanın atanan müzakere bankasına karşı olan tazminat yükümlülüğü kalır.
Ancak, senedin ve/veya belgelerin vadesi vadeli ödeme ise durum daha az net olabilir. Bu durumda UCP 600’ün 2. maddesindeki “Müzakere” teriminin tanımına göre atanan banka ya “fon sağlayabilir” ya da “tazminatın atanan bankaya ödenmesi gereken banka gününde veya bu günden önce lehtara fon sağlamayı kabul edebilir.”
Atanan banka fon sağlayarak müzakere ederse, yani sunulan senet/belgeler karşılığında lehtara ödeme yaparsa, tazminatın ödenmesi gerektiği tarihte, yani vadeli sürenin vade tarihinde akreditifi açan banka tarafından tazminat yapılır. Yine, fonlar sağlandıktan sonra dolandırıcılık istisnasının bir rolü görmüyorum. Müzakere, “tazminatın atanan bankaya ödenmesi gereken banka gününde veya bu günden önce fon sağlamayı kabul etmek“ yoluyla yapılıyorsa, bu farklı bir durum olabilir. Lehtar, atanan müzakere bankası tarafından fon sağlamayı kabul etme anlaşmasının vadesi geldiğinde ödenirse ve bu, dolandırıcılığın kanıtlanmasından önce gerçekleşirse, akreditifi açan banka vadeli sürenin vade tarihinde atanan bankaya tazminat yapmalıdır. Aksine, fon sağlamayı kabul etme anlaşmasının vadesi gelmeden, yani lehtara ödeme yapılmadan önce dolandırıcılık kanıtlanırsa, atanan bankanın her halükarda lehtara – dolandırıcıya – ödeme yapması gerektiği ve müzakere halihazırda gerçekleştiği için akreditifi açan bankanın bu atanan bankaya tazminat yapması gerektiği fikri adaletsiz görünür.
Müzakereyle ilgili diğer zorluk, sunulan belgeler akreditifi açan bankaya gönderildikten sonra müzakere tamamlanırsa ortaya çıkabilir. Bu müzakere UCP 600’e uygun mudur? “Müzakere” teriminin tanımı, bunun senet ve/veya belgeler karşılığında (ister fon sağlanması ister fon sağlamayı kabul etme durumunda olsun) yapılması gerektiğini göstermektedir. Nitekim tanımda “satın alma” ifadesinin kullanılması, müzakere işleminin bu şekilde yapılması gerektiğini göstermektedir.
Başvuran ve dolandırıcılık
Alıcı, davranışlarından sorumludur. Sözleşme yapacağı tarafı seçmiş ve sözleşmeyi imzalamayı kabul etmeden önce o tarafı tanıması gerekirdi. Taraf alıcı tarafından tanınmıyorsa, söz konusu alıcının alması gereken önlemler ve sözleşmenin ayrıntıları bunu yansıtmalıdır. Dahası, bir akreditifin kullanılması kararlaştırılmışsa, akreditifin koşulları çok iyi düşünülmelidir. Örneğin, dolandırıcılık riskini en aza indirmek için bağımsız bir denetim şirketi tarafından içeriğine dair açık bir gereklilikle düzenlenen sevkiyat öncesi kalite sertifikası talep edilebilir. Bununla birlikte, birçok alıcı iş ortaklarını seçerken ve sözleşme koşullarını müzakere ederken ihmalkâr ve sorumsuz davranmaktadır. Dolandırıcı/lehtar halihazırda ödenmişse, benim görüşüme göre zararı bankalar değil, UCP 600 tarafından kendilerine verilen talimata uygun olarak iyi niyetle hareket eden alıcı çekmelidir.
Bununla birlikte, birçok bilinen dolandırıcılık vakasında başvurunun masum bir taraf olmadığı, aksine kendisinin de bir dolandırıcı olduğu da doğrudur. Banka, akreditifle ilgili aldığı güvence sonucunda başvurunun işlediği bir dolandırıcılığın mağduru olabilir. Elbette, bu tür bir dolandırıcılık, lehtar da dolandırıcılığın tarafı olmadıkça (ve yukarıda tartışıldığı gibi lehtara daha önce ödeme yapılmadıkça), akreditif kapsamında sunulan uygun belgeler için ödeme yapılmasına engel olmaz.
Pavel Andrle, eBSI Export Academy için uluslararası ticaret finansmanı danışmanı ve eğitmenidir ve ICC Çek Cumhuriyeti Bankacılık Komisyonu Sekreteri’dir. E-posta adresi: pa@cmail.cz
0 yorum